EXECUTAREA CONTRACTELOR ÎN CONTEXTUL PANDEMIEI COVID – 19
1. Aspecte privind contextul economic și social. Impact asupra desfășurării normale a relațiilor contractuale.
La data de 11 martie 2020 Organizația Mondială a Sănătății a declarat că situația generată de răspândirea virusului coronavirus (COVID-19) poate fi caracterizată ca fiind pandemie. În acest context internațional, în România a fost declarată stare de urgență la data de 16 martie prin Decretul Președintelui României nr. 195/2020, măsură ce urmează a fi prelungită pentru încă 30 de zile.
În acest context economic și social cauzat de pandemia COVID-19, previzionăm o afectare negativă a mediului de afaceri si a climatului economic, existând deja disrupții în executarea normală a contractelor, aspect asupra căruia ne aplecăm în prezentul material. Consecințele economice ale blocajelor contractuale apărute sau care pot să apară între partenerii de afaceri nu pot fi neglijate, însă pot fi mitigate prin identificarea soluțiilor propice fiecărei relații contractuale.
Într-o realitate care pare utopică la momentul acestei analize, ca regulă generală, fiecare partener contractual trebuie să își execute întocmai obligațiile asumate, cu excepția cazului în care face dovada existenței unei împrejurări neimputabile care a împiedicat executarea contractului.
Însă în realitatea în care ne aflăm, partenerii contractuali încep să invoce efectele pandemiei COVID 19 și nu își mai execută obligațiile asumate în vremuri mai puțin tulburi, odată cu intrarea în relația contractuală.
Or, poate pandemia COVID 19 să exonereze de răspundere un partener contractual?
În opinia noastră, companiile trebuie să acorde o atenție sporită prevederilor contractuale, în special celor care reglementează termenele și condițiile de executare și/sau imposibilitatea de executare, renegocierea clauzelor contractuale, precum și a celor privind riscul contractului, atragerea răspunderii și suspendarea executării obligațiilor, forța majoră, sau după caz, încetarea contractelor, în măsura în care se află în scenariul în care executarea propriilor obligații contractuale va fi întârziată sau poate deveni imposibilă.
2. Aspecte privind riscul contractului
În ceea ce privește riscul contractului, se impune să facem mai întâi o distinție între contractele translative de proprietate și cele netranslative de proprietate, iar în ceea ce privește a doua categorie, o nouă distincție între imposibilitatea relativă (parțială) și cea absolută (totală și definitivă) de neexecutare a contractelor.
În ceea ce privește contractele translative de proprietate, în ipoteza în care părțile nu au stabilit contrariul, riscul rămâne în sarcina debitorului obligației de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată. Dacă creditorul obligației de predare a fost pus în întârziere, riscul se transferă în sarcina sa de la data punerii în întârziere.
Așa cum am menționat, în cazul contractelor care nu sunt translative de proprietate, se impune a fi făcută distincția dintre imposibilitatea relativă (parțială) și cea absolută (totală și definitivă) de executare, având următoarele scenarii:
1.1. în cazul în care imposibilitatea de executare a contractului este temporară și/sau parțială, se impune a se observa dacă neexecutarea are are un caracter însemnat sau este de mică însemnătate și cu un caracter repetat, în scopul determinării remediilor contractuale;
1.2. în situația în care imposibilitatea de executare este absolută și privește o obligație contractuală importantă, sub aspectul: (i) forței majore și/sau (ii) cazului fortuit, avem soluția desființării contractului de plin drept; efectul incidenței cazului fortuit este același ca al forței majore, respectiv înlăturarea răspunderii civile; cu toate acestea, forța majoră și cazul fortuit nu exonerează debitorul de răspundere în orice situație, iar proba acestora se impune a fi făcută de debitorul obligației imposibil de executat; de menționat că prin reglementările adoptate de la instituirea stării de urgență, „se prezumă a constitui caz de forță majoră în sensul prezentei ordonanțe de urgență, împrejurarea imprevizibilă, absolut invincibilă și inevitabilă la care se referă art. 1.351 alin. (2) din Codul civil, care rezultă dintr-o acțiune a autorităților în aplicarea măsurilor impuse de prevenirea și combaterea pandemiei determinate de infecția cu coronavirusul COVID-19, care a afectat activitatea întreprinderii mici și mijlocii, afectare atestată prin certificatul de situație de urgență. Prezumția poate fi răsturnată de partea interesată prin orice mijloc de probă.”; în acest caz, al obligației imposibil de executat, nu mai trebuie făcută proba existenței forței majore – ea prezumându-se în condițiile de mai sus, iar creditorul obligației imposibil de executat va trebui să răstoarne prezumția dovedind că în situația respectivă condițiile forței majore nu sunt îndeplinite, deși s-a obținut certificatul de situație de urgență.
3. Forța majoră și cazul fortuit
În contextul actual, este extrem de important să ne aplecăm atât asupra dispozițiilor legale, cât și a celor contractuale privind forța majoră și cazul fortuit.
3.1. Forța majoră
Este o cauză care înlătură răspunderea contractuală, definită ca fiind orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil. Așadar, forța majoră reprezintă un fenomen natural exterior, cu caracter extraordinar, imprevizibil și de neînlăturat, care împiedică în mod obiectiv și fără culpă o persoană să acționeze așa cum ar fi dorit, pentru a preîntâmpina producerea unui prejudiciu. Caracteristicile evenimentelor de forță majoră trebuie să fie:
Pentru a fi considerat caz de forță majoră evenimentul trebuie să împiedice pe oricine (pentru oricine trebuie să fie invincibil și inevitabil) în condițiile și situația creată de contractul dintre părți. Astfel, standardul de apreciere este unul extrem – nimeni în situația respectivă nu ar fi putut executa contractul în condițiile respective. De aceea cazurile de forță majoră rămân a fi numai acele situații extreme, grave, absolut imposibil de evitat sau înlăturat. Efectul incidenței unui caz de forță majoră este înlăturarea în totalitate a răspunderii civile pentru prejudiciile cauzate prin neexecutarea obligațiilor din cauza unui eveniment de forță majoră.
Încă de la publicarea Decretului Președintelui României nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgență, s-au născut întrebări în comunitatea de business privind diferențele dintre Certificatul de Situaţie de Urgenţă (CSU), care nu a fost reglementat în trecut și care poate fi solicitat de operatori economici afectați de pandemia de COVID-19, şi avizul de forţă majoră, existent în legislaţie de mult timp. OUG nr. 29/2020 și 30/2020 au reglementat ulterior anumite facilități pentru operatorii aflaţi în dificultate în acest context, accesarea unora dintre acestea presupunând obținerea prealabilă a CSU.
În sfârșit, prin Ordinul nr. 791 din 25 martie 2020, Ministerul Economiei, Energiei și al Mediului de Afaceri a reglementat procedura de emitere şi o parte din efectele generale ale Certificatelor de Situație de Urgență.
În practică, însă, societățile se vor confrunta cu mai multe dileme: alegerea între solicitarea unui CSU, a unui aviz de forță majoră sau a amândurora; modul de utilizare a acestora; riscul ca acestea să fie contestate, cu consecința pierderii avantajelor pe care le-au generat.
Companiile care pot obține cele două tipuri de certificate
Avizul de forță majoră poate fi obținut de orice societate de la Camera de Comerț și Industrie a României sau de la camerele de comerț județene, pentru atestarea existenței cazurilor de forță majoră și a efectelor acestora asupra executării obligațiilor comerciale.
Din reglementările actuale, pare însă că CSU nu poate fi obținut de orice societate, ci doar de acei operatori economici care beneficiază de facilități în temeiul OUG nr. 29/2020 și 30/2020.
Condițiile pentru obținerea celor două tipuri de certificate
Companiile care solicită emiterea unui aviz de forță majoră trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții: să dovedească faptul că au încheiat un contract ce conține o clauză de forță majoră și faptul că nu-și pot îndeplini obligațiile contractuale ca urmare a intervenirii faptului definit ca forță majoră. Așadar, atestarea forței majore se face după analizarea relației dintre părțile unui contract, ceea ce înseamnă că este necesar câte un aviz de forță majoră pentru fiecare raport contractual în care solicitantul se află în imposibilitatea îndeplinirii obligațiilor. În practică, au fost emise avize de forță majoră și în situația contractelor ce nu au clauze cu privire la forţa majoră.
În ce privește acordarea unui CSU, analiza este efectuată din perspectiva situației economice și financiare de ansamblu a solicitantului. Pentru a obține un CSU, companiile trebuie să dovedească fie că activitatea lor a fost întreruptă total sau parțial ca urmare a deciziilor autorităților în perioada stării de urgență (caz în care li se va emite Certificat Tip 1, Albastru), fie că încasările le-au scăzut cu minimum 25% în martie 2020 față de media încasărilor din perioada ianuarie-februarie 2020 (caz în care li se va emite un Certificat Tip 2, Galben).
Efectele avizului de forță majoră și ale CSU
Avizul de forță majoră atestă existența unei situații de forță majoră care exonerează solicitantul de răspundere într-un anumit raport contractual. În cazul în care părțile ajung la un litigiu și mai ales în absența unei reglementări contractuale cu privire la forța probantă a acestui certificat, instanțele de judecată pot adopta o soluție diferită de cea cuprinsă în avizul de forță majoră. De asemenea, având în vedere faptul că obținerea avizului de forță majoră se realizează în urma unei analize privitoare la un anumit raport contractual, precum și faptul că pentru realizarea acestei analize se solicită depunerea mai multor documente pentru a se dovedi cazul de forță majoră, în lumea juridică s-a acreditat ideea faptului că, avizul de forță majoră are o putere probantă mai mare decât CSU (care se poate obține în baza unei simple declarații și fără o analiză a aspectelor declarate), fără însă ca forța probantă a avizului să fie obligatorie instanței de judecată.
CSU poate fi folosit în relațiile cu instituțiile publice, pentru obținerea de facilități sau măsuri de sprijin, și în relațiile comerciale. Legislația adoptată în contextul pandemiei de COVID-19 stabileşte că CSU este obligatoriu pentru o serie de remedii fiscale sau contractuale, cum ar fi amânarea la plată pentru IMM-uri a serviciilor de utilități și a chiriei pentru sediul social şi sediile secundare, suspendarea rambursării ratelor, dobânzilor și comisioanelor din contractele de credit și de leasing cu până la 9 luni, pentru persoanele juridice, pe perioada stării de urgență. Alte remedii accesibile agenților economici ce obțin CSU sunt scutirea de penalități de întârziere pentru IMM-uri în executarea contractelor cu autoritățile publice, pe perioada stării de urgență, și prezumția de caz de forță majoră în ceea ce privește împrejurarea imprevizibilă care rezultă dintr-o acţiune a autorităţilor, care a afectat activitatea IMM-urilor. Prezumţia poate fi însă răsturnată prin orice mijloc de probă.
Simpla obţinere a CSU nu este suficientă pentru accesarea facilităţiilor menţionate mai sus, ci trebuie îndeplinite şi alte condiţii. În plus, îndeplinirea condiţiilor pentru obţinerea CSU se verifică ulterior, ceea ce poate conduce la desfiinţarea acestuia şi pierderea facilităţiilor obţinute pe baza lui.
Procedura pentru obținerea avizului de forță majoră și a CSU
Avizul de forță majoră se eliberează contra unei taxe de 500 de euro, iar solicitantul trebuie să depună documente care atestă existența forței majore și legătura de cauzalitate dintre aceasta și imposibilitatea de executare a contractului. Termenul de soluționare a cererii este de 15 zile, timp în care camera de comerț sesizată analizează documentele furnizate și emite un răspuns.
CSU se eliberează gratuit, automat, după validarea electronică a solicitării adresate pe platforma www.prevenire.gov.ro. În afară de cererea de emitere a certificatului, compania trebuie să depună o declarație pe proprie răspundere care să ateste că se află în una din cele două situații de eligibilitate. Documentele încărcate pe platformă trebuie semnate electronic de către solicitant sau de către un împuternicit al său. Verificarea informațiilor și a documentelor depuse se poate realiza ulterior, prin autoritățile special abilitate în acest sens.
3.2 Cazul fortuit
Cazul fortuit este:
(i) circumstanțiat unor împrejurări obiective care privesc însăși natura internă a lucrului sau sfera de activitatea, control și influență a debitorului;
(ii) relativ imprevizibil (adică se raportează la persoana responsabilă a cărei conduită este evaluată potrivit diligenței și prudenței ordinare impuse de societate);
(iii) relativ invincibil și inevitabil (prin raportare la posibilitățile pe care, în mod normal, le avea la dispoziție persoana responsabilă pentru a elimina riscul producerii acestui eveniment).
Spre deosebire de forța majoră, care împiedică pe oricine, cazul fortuit este circumstanțiat și analizat cu privire la persoana celui care trebuia să execute (de data aceasta nu oricine este împiedicat să execute în condițiile date, ci persoana respectivă – cu informațiile pe care le avea, cu pregătirea pe care o avea – a fost împiedicată fortuit să execute). Este posibil ca alte persoane să poată executa în condițiile respective.
3.3 Aspecte comune ale forței majore și cazului fortuit
Forța majoră și cazul fortuit nu pot fi invocate pentru contractele încheiate în perioada evenimentului sau atunci când el devenise previzibil întrucât condiția imprevizibilității nu mai este îndeplinită.
Forța majoră și cazul fortuit nu se pot invoca cu privire la obligația de a preda bunuri de gen (de ex. cereale, alimente, inclusiv bani). Bunurile de gen nu pier și pot fi înlocuite cu altele de același gen, întrucât ar trebui să se găsească în zone neafectate de evenimentul de forță majoră. Doar dacă bunurile respective au pierit definitiv și nu se pot găsi nicăieri, se poate vorbi eventual de o forță majoră. Deci, în asemenea situații debitorul obligației respective trebuie să găsească soluții de a furniza bunul respectiv din alte zone, de pe alte piețe. Faptul că obligația de a preda bunurile respective devine mult mai oneroasă nu justifică un caz de forță majoră și nici de caz fortuit, dar poate justifica impreviziune (a se vedea mai jos detalii despre impreviziune). Contractual, părțile își pot asuma riscul în caz de forță majoră si caz fortuit, renunțând la beneficiul de a invoca un asemenea eveniment pentru a fi exonerat de răspundere. Dat fiind caracterul absolut invincibil, inevitabil şi absolut imprevizibil al forței majore, este încă discutabil dacă forța majoră poate face obiectul renunțării anticipate la beneficiul ei de către debitorul obligației devenite imposibil de executat.
Părțile pot agrea contractual clauze de forță majoră (sau de caz fortuit) care pot cuprinde:
(i) detalierea cazurilor de forță majoră prin listarea evenimentelor pe care părțile le consideră a fi forță majoră; listarea acestor evenimente poate fi limitativă (caz în care clauza este favorabilă creditorului obligației imposibil de executat întrucât dacă un eveniment nu este listat atunci debitorul și-a asumat riscul și nu va putea invoca forța majoră) sau exemplificativă (caz în care lista evenimentelor se va putea completa cu orice eveniment care îndeplinește condițiile prevăzute de lege sau de contract); daca epidemia/pandemia nu sunt incluse în lista cazurile de forță majoră precizate în contract și enumerarea este limitativa, debitorul și-a asumat riscul de a livra și în cazul unei epidemii/pandemii și nu va fi exonerat de răspundere dacă nu își va putea executa obligația;
(ii) procesul de invocare a forței majore – de exemplu, se detaliază procesul de notificare a apariției evenimentului: în ce termen trebuie emisă notificarea apariției evenimentului, ce fel de informații va cuprinde notificarea, ce fel de documente trebuie atașate (de ex. originalul certificatului de forță majoră emis de camerele de comerț și industrie), etc.;
(iii) asumarea riscului: asumarea riscului de forță majoră de una din părți sau de ambele înseamnă practic eliminarea posibilității de a se mai invoca forța majoră (de una din părți sau de ambele părți);
(iv) obligația de limitare a riscului: această obligație este a debitorului care dorește să invoce forța majoră în sensul că va trebui să ia toate măsurile necesare pentru a minimiza efectele forței majore asupra contractului (vorbim despre o obligație mai puternică/agravată decât simpla bună credință cu care ambele părți trebuie să acționeze chiar și în caz de forță majoră și să ia masurile rezonabile de protejare a drepturilor din contract.
În condițiile în care forța majoră sau cazul fortuit nu pot fi invocate ca pârghii legale pe a evita executarea unui contract în situații extreme când obligațiile părților nu sunt imposibil de executat dar devin mult mai oneroase, o atenție sporită trebuie acordată atât excepției de neexecutare, cât și impreviziunii.
4. Excepția de neexecutare a contractului
În condițiile în care unul dintre partenerii contractuali nu își execută obligațiile din cauza unui eveniment (care nu reprezintă forță majoră sau caz fortuit), celălalt partener contractual este îndreptățit să nu execute contractul, la rândul său.
Astfel, cu respectarea principiului proporționalității și al bunei-credințe, celălalt partener contractual are dreptul de a refuza executarea propriei obligații, prin ridicarea excepției de neexecutare.
În consecință, dacă unul dintre partenerii contractuali afectați de pandemia COVID-19 nu își execută obligația asumată sau o execută parțial (inclusiv până la intervenirea forței majore sau a cazului fortuit, dacă asemenea cazuri sunt incidente), atunci cealaltă parte nu va fi ținută nici ea să își execute obligația, sau va fi ținută să își execute obligația asumată proporțional (dacă este vorba de prestații succesive).
5. Imprevizuinea
Principiul impreviziunii se aplică, în general, în cazul contractelor cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv. Astfel, dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepționale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligației, se poate obține în instanța ajustarea contractului sau încetarea acestuia. Simpla creștere a valorii prestației în raport cu contraprestația nu conduc automat la posibilitatea invocării impreviziunii. Astfel dacă executarea a devenit rezonabil mai oneroasă, partea respectivă este ținută/obligată să execute întrucât este vorba de riscul contractului (părțile își asumă în mod rezonabil că obligațiile lor pot deveni mai oneroase pe parcursul contractului) Executarea prestațiilor trebuie să fi devenit excesiv (nu doar rezonabil) de oneroasă ca urmare a unei împrejurări ulterioare semnării contractului care a afectat echilibrul dintre contraprestații (i.e. face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligației).
Condițiile în care poate fi invocată impreviziunea sunt:
(i) schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului;
(ii) schimbarea împrejurărilor, precum şi întinderea impreviziunii nu au fost şi nici nu puteau fi prevăzute de către debitor, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului;
(iii) debitorul nu şi-a asumat riscul schimbării împrejurărilor şi nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că şi-ar fi asumat acest risc (de ex. in cazul jocurilor de noroc, sau contractelor de tip futures unde părțile își asuma asemenea riscuri);
(iv) debitorul a încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului.
Remediile contractuale, în cazul întrunirii condițiilor impreviziunii, sunt adaptarea contractului sau încetarea acestuia, la care părțile pot ajunge prin negociere sau, în cazul lipsei unui acord, pot fi dispuse de instanță (care va stabili și momentul și condițiile încetării dacă echilibrul contractul nu se poate restabili prin adaptarea clauzelor contractului).
În actualul context al stării de urgență trebuie avut în vedere faptul că, obținerea pe cale judiciară a ajustării contractului nu va putea fi posibilă pe durata stării de urgență, judecata unor astfel de cauze fiind suspendată. Prin urmare, este de preferat echilibrarea contractului în caz de impreviziune pe cale amiabilă, prin negocieri cu partea contractantă.
În practică părțile negociază și clauze de impreviziune (denumite și clauze de hardship) prin care părțile practic elimină (pentru ambele sau numai pentru una din părți) beneficiul impreviziunii. Cu alte cuvinte, prin acest tip de clauze părțile declară că își vor executa obligațiile chiar și în situația în care devin mai oneroase din motive care excedă voinței lor și care nu puteau fi prevăzute la data încheierii contractului și că impreviziunea nu va putea fi invocată în asemenea situații, renunșând la dreptul de a invoca impreviziunea.
6. Negocierea. Renegocierea. Parteneriatul
În opinia noastră, un contract este în primul rând un parteneriat, care trebuie să supraviețuiască și în contextul pandemiei COVID 19. Chiar dacă încă nu avem tratament pentru virus, relația contractuală poate deveni imună prin negociere, renegociere, și, în final, menținerea parteneriatului viu.
Este extrem de important pentru companii să analizeze atent fiecare contract, cu maximă atenție asupra clauzelor de forță majoră, hardship, executarea obligațiilor, termene și condiții.
Credem însă că în incertitudinea în care ne aflăm, o renegociere a clauzelor contractuale în vederea reechilibrării situației raportat la contextul economic și social este mai rapidă, mai eficientă, și mai ieftină decât inițierea unor dispute, a căror soluționare depinde, la rândul ei, de contextul economic și social.
